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Freiberufliche Nebentätigkeit als Notarzt

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@casa

§ 3 NebentätigkeitsVO NRW sehe ich gerade nicht einschlägig. Denn § 3 Abs. 1 der VO definiert die Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst ja gerade als "jede im Dienst des Bundes [etc.]... ausgeübte Nebentätigkeit". Abs. 2 erweitert die Regelung über Gebietskörperschaften hinaus auch auf Beteiligungsunternehmen, überstaatliche Einrichtungen usw. Immer geht es aber darum, dass die Wahrnehmung der Nebentätigkeit "im Dienst des Bundes" etc. erfolgt.

Mit der Regelung werden die Fälle adressiert, in denen beispielsweise der Landrat qua Amt noch Mitglied im Verwaltungsrat der Kreissparkasse ist und dafür eine Vergütung erhält. Oder der Fall, in dem der Gemeindekämmerer noch qua Amt Geschäftsführer des Zweckverbandes ist, für die er mit Minijob vergütet wird.

Casa:
§ 3 NVO NRW definiert, was eine Nebentätigkeit im öD ist. In § 2 ist die Nebentätigkeit als solche definiert.


Nach § 3 NVO NRW ist die Nebentätigkeit eines Notarztes in einem kommunalen Krankenhaus / Krankenhaus als gGmbH mit wirtschaftlicher Beherrschung des Kreises schon dem Wortlaut nach dem öD zuzurechnen.

Ich habe mir nun noch die Rechtsprechung des BVerwG angesehen.


--- Zitat ---Das private Unternehmen muss von der öffentlichen Hand wirtschaftlich beherrscht werden und die Vergütung muss jedenfalls mittelbar aus Beiträgen der öffentlichen Hand finanziert werden (sa BVerwG NVwZ-RR 2011, 739; Schnellenbach/Bodanowitz, § 8 Rn.
--- End quote ---

Auszug daraus:

--- Zitat ---Die Gleichstellung mit dem öffentlichen Dienst soll demzufolge Tätigkeiten auf Arbeitsstellen erfassen, die zum einen bei einer von der öffentlichen Hand faktisch, sei es auch bloß wirtschaftlich, beherrschten Einrichtung bestehen, und für die zum anderen die Vergütung zumindest mittelbar aus Beiträgen der öffentlichen Haushalte finanziert wird (BVerfG, a. a. O., BVerfGE 55, 207 [235]).
--- End quote ---


Weiterhin ein Auszug aus der Kommentierung mit Beispielen von Prof. Dr. Battis zum BBG, § 98, Rn. 2, 3.

--- Zitat ---II. Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst
2§ 98 gilt nur für Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst. Das ist jede für den Bund, ein Land oder andere Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts im Bundesgebiet oder für Verbände von solchen ausgeübte Nebentätigkeit (§ 2 I BNV). Nur wenn eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst vorliegt, kann die Übernahmepflicht mit den Voraussetzungen des § 98 und die Abführungspflicht nach § 104 Nr. 2 entstehen. BVerwG ZBR 2004, 53 lässt es für eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst genügen, dass der Empfänger der von dem Beamten erbrachten Leistung eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist; ebenso BVerwG NVwZ-RR 2004, 53 – Wirtschaftsprüferkammer und ZBR 2004, 53 – Steuerberaterkammer; zust. W/L, S. 409; BVerfG NVwZ 2007, 751, Ablieferungspflicht eines Hochschullehrers für Vorträge bei der Steuerberaterkammer mit abl. Anm. von Gärditz JZ 2007, 521; abl. auch Thieme FS Siedentopf, 2008, 705; sa VGH Kassel ESVGH 54, 125. Einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst (zum Begriff → § 4 Rn. 3) steht gleich eine Nebentätigkeit für Vereinigungen, Einrichtungen oder Unternehmen, deren gesamtes Grund- bzw. Stammkapital sich in öffentlicher Hand befindet (VGH Mannheim ZBR 1964, 83; OVG Saarlouis ZBR 2003, 252 – Telefilm Saar-GmbH) oder die gänzlich aus öffentlichen Mitteln unterhalten werden, zwischenstaatliche oder überstaatliche Einrichtungen, an denen eine juristische Person des öffentlichen Rechts, ein Verband derselben durch Zahlung von Beiträgen oder Zuschüssen oder in anderer Weise beteiligt ist, natürliche oder juristische Personen, die der Wahrung von Belangen einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder eines Verbandes derselben dient (§ 2 II BNV; W/L, S. 407). Das private Unternehmen muss von der öffentlichen Hand wirtschaftlich beherrscht werden und die Vergütung muss jedenfalls mittelbar aus Beiträgen der öffentlichen Hand finanziert werden (sa BVerwG NVwZ-RR 2011, 739; Schnellenbach/Bodanowitz, § 8 Rn. 8).

Keine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst ist eine Nebentätigkeit für öffentlich-rechtliche Religionsgemeinschaften oder deren Verbände (§ 2 I Hs. 2 BNV). Nicht als Nebentätigkeit gelten Tätigkeiten als Mitglied von Vertretungskörperschaften und deren Ausschüssen sowie von Ausschüssen der Gebietskörperschaften und der Gemeindeverbände, als ehrenamtliches Mitglied von Organen der Sozialversicherungsträger und ihrer Verbände sowie der Bundesanstalt für Arbeit, als ehrenamtlicher Richter. Die Tätigkeit als Treuhänder nach dem HypothekenbankG stellt keine Nebentätigkeit dar. Für das Tatbestandsmerkmal „für den Bund“ genügt es nicht, dass der Beamte „im Interesse“ des Bundes tätig wird oder dessen Belange wahrnimmt (BVerwGE 81, 270; OVG Hamburg ZBR 1986, 331). Gutachtertätigkeiten oder Prozessvertretungen für den Bund sind es nur dann, wenn eine Verpflichtung zur Übernahme möglich wäre (Rohrmann, Die Abgrenzung von Hauptamt und Nebentätigkeit, Diss. jur., Erlangen 1988, S. 124 – nur dann liegt „Dienst vor“) oder wenn der Beamte in die Weisungshierarchie des Dienstherrn eingegliedert ist (so Lecheler ZBR 1985, 97; SHBS BeamtenR § 16 I 3; Nebentätigkeiten „im“ öffentlichen Dienst; aA P/W § 98 Rn. 5). Der Ablieferungspflicht nach § 3 BNV hat der Beamte vollständig, unverzüglich und unaufgefordert nachzukommen (BVerwGE 106, 324; W/L, S. 403). Die Ablieferungspflicht gilt nur für (amtliche) Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst iSv § 98. Liegt keine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst vor, sondern eine private Nebenbeschäftigung außerhalb des Hauptamtes oder des Nebenamtes innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes, entfällt die Ablieferungspflicht nach § 6 BNV; zur Verfassungsmäßigkeit der Ablieferungspflicht BVerfG NVwZ-RR 2008, 74; BVerfGE 55, 207 [236]; BVerwG ZBR 2004, 52 u. 53; zur Verjährung der Ablieferungspflicht BVerwGE 115, 510 – regelmäßig wiederkehrende Leistung gem. § 197 BGB aF, jetzt § 196 BGB – drei Jahre; zu erfolgreichen Klagen gegen die Aufforderung, Vergütungen aus einer Projektpartnerschaft bzw. aus einer Tätigkeit für die GTZ abzuführen, OVG Münster NVwZ-RR 1997, 184; OVG Lüneburg RiA 1997, 102. Eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst ist nicht bei einer dienstlichen Beurteilung zu berücksichtigen (BVerwG NVwZ-RR 2020, 493).
--- End quote ---


Die Organisation der gGmbH bzw. des Arbeitgebers muss im Einzelfall betrachtet werden. Pauschal lässt sich keine Aussage treffen, ob hier eine Nebentätigkeit im öD vorliegt oder nicht.
Dafür gibts aber Personaler, die sich mit Nebentätigkeitsrecht auskennen (müssen / sollten).



Zum Ende noch kurz zum dogmatischen Verständnis. Der Beamte hat sein Amt hauptberuflich auszuüben. Er darf kein Diener zweier Herren sein. Dafür muss der Dienstherr den Beamten amtsangemessen und lebenslang alimentieren. Hinzu kommt die Einheitlichkeit des öffentlichen Dienstes bzw. die Einheit der öffentlichen Kassen, die der Abführungspflicht zu Grunde liegt. Es sollen Doppelzahlungen aus öffentlichen Haushalten vermieden werden (BVerfG, Beschluss vom 16.01.2007, 2 BvR 1188/05, Rn. 20).
Zu dem Thema ggf. mal in Gänze die einschlägige Entscheidung des BVerwG, Urteil vom 31.03.2011, 2 C 12.09, lesen.
https://lexetius.com/2011,1945

2strong:
Du zitierst es dich selbst:

" Die Ablieferungspflicht gilt nur für (amtliche) Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst iSv § 98. Liegt keine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst vor, sondern eine private Nebenbeschäftigung außerhalb des Hauptamtes oder des Nebenamtes innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes, entfällt die Ablieferungspflicht nach § 6 BNV."

Casa:
Richtig. AUßERHALB des öD oder AUßERHALB des Nebenamtes besteht keine Abführungspflicht.

Daher wäre zuvor die Frage zu klären, ob die Beschäftigung dem öD nach § 3 NVO NRW unterfällt oder nicht.



--- Zitat ---Die Gleichstellung mit dem öffentlichen Dienst soll demzufolge Tätigkeiten auf Arbeitsstellen erfassen, die zum einen bei einer von der öffentlichen Hand faktisch, sei es auch bloß wirtschaftlich, beherrschten Einrichtung bestehen, und für die zum anderen die Vergütung zumindest mittelbar aus Beiträgen der öffentlichen Haushalte finanziert wird (BVerfG, a. a. O., BVerfGE 55, 207 [235]).
--- End quote ---

2strong:
Aber das ist doch gerade seine Frage. Ich bin der Auffassung, dass eine Ablieferungspflicht nur dann besteht, wenn die Einkünfte für eine Tätigkeit bezogen werden, die der Beamte wahrnimmt, weil er ein bestimmtes Amt innerhalb hat (Beispiel: Der Landrat, der qua Amt den vergüteten Vorsitz im Verwaltungsrat der Kreissparkasse inne hat).

Nicht erfasst sind solche Fälle, in denen ein Beamter für eine andere Dienststelle, völlig unabhängig von seinem Amt, eine Tätigkeit allein auf eigene Rechnung erbringt. Sonst müsste ja der Staatssekretär im Auswärtigen Amt, der samstags bei der Gemeinde in Klein Ömmelbach noch nebenbei die Fenster putzt, sein Putz-Honorar abführen.

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