Autor Thema: Deklaratorische vs. konstitutive Entgeltabrede im öffentlichen Dienst  (Read 710 times)

dmmx

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Hallo liebes Forum,

folgendes, sehr spezielles Problem:

Arbeitnehmer A arbeitet im Rahmen von Werkverträgen 2005 – 2009 bei der Behörde B. Laut mündlicher Aussage seines Vorgesetzten sind seine Honorare an BAT IIa angelehnt (abgeschlossenes Hochschulstudium und entsprechende Tätigkeit). 2006 tritt A als Selbstständiger in die Gewerkschaft ein. 2009 klagt er auf Statusfeststellung und Entfristung des letzten Werkvertrages und bekommt schließlich 2013 durch alle Instanzen bis zum BAG Recht. Er ist also angestellter Arbeitnehmer.

 In der Zeit zwischen dem erstinstanzlichen Urteil (2010) und dem Endurteil (2013) arbeitet A bei B im Rahmen einer „erzwungenen Prozessbeschäftigung“ in gleicher Tätigkeit wie vorher im Rahmen der Werkverträge. Er wird nach TV-L E 13 vergütet, was der Entgeltgruppe IIa des inzwischen durch TV-L ersetzten BAT entspricht. Die Angabe der EG 13 findet sich sowohl auf den Bezügeabrechnungen als auch in zahlreichen Schriftstücken der Personalakte von A.

 Nach dem BAG-Urteil erhält A von B eine betriebsbedingte Kündigung, die er aber im Frühjahr 2014 erfolgreich abwehren kann. Doch erst im September 2014 (Androhung der Zwangsvollstreckung) kann A seine Tätigkeit bei B wieder aufnehmen. Ihm wird eine andere Tätigkeit zugewiesen, und ohne schriftliche Mitteilung und Begründung erhält A nur noch eine Vergütung in Höhe der EG 9, ist also um vier Entgeltgruppen zurückgruppiert.

 Als er dagegen klagt, erfährt A, B habe ihn während der Prozessbeschäftigung irrtümlich zu hoch eingruppiert. Die alte und die neue Tätigkeit entspräche lediglich den Merkmalen der EG 9.

 Bis heute hat A keinen schriftlichen Arbeitsvertrag und keinen Nachweis über die Tätigkeit im Sinne des EU-NachwG.

 Unabhängig von der Darlegungs-und Beweislast und der tatsächlichen tariflichen Eingruppierung – könnte die Rückgruppierung nicht bereits durch folgende Überlegung hinfällig sein?

 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gilt (Urteil vom 18.10.2018, 6 AZR 246/17):
„Bei einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung ist grundsätzlich davon auszugehen, dass übereinstimmende Willenserklärungen vorliegen (BAG 27. März 2018 - 4 AZR 151/15 - Rn. 32 mwN). Soll der Nennung einer Entgeltgruppe im Arbeitsvertrag daher keine rechtsgeschäftlich begründende Wirkung zukommen, sondern es sich nur um eine deklaratorische Angabe in Form einer sog. Wissenserklärung (dazu etwa BAG 29. September 2010 - 3 AZR 546/08 - Rn. 19 mwN; 28. Juli 2010 - 5 AZR 521/09 - Rn. 19 mwN, BAGE 135, 197) handeln, muss dies im Arbeitsvertrag deutlich zum Ausdruck gebracht worden sein (BAG 21. August 2013 - 4 AZR 656/11 - Rn. 12, BAGE 146, 29). Allerdings kann ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes ohne das Hinzutreten weiterer Umstände regelmäßig nicht davon ausgehen, ihm solle allein aufgrund der Nennung einer Entgeltgruppe im Arbeitsvertrag, wie sie von § 12 Abs. 2 TV-L (ebenso von § 12 Abs. 3 TVöD-AT, zuvor schon § 22 Abs. 3 BAT) vorgeschrieben ist, ein eigenständiger, von den tariflichen Eingruppierungsbestimmungen oder anderen in Bezug genommenen Eingruppierungsregelungen unabhängiger Anspruch auf eine Vergütung nach der genannten Entgeltgruppe zustehen. Voraussetzung für diese Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz, dass die Nennung einer Entgeltgruppe im Arbeitsvertrag konstitutiv ist, ist jedoch, dass sich aus dem Inhalt des Arbeitsvertrags unmissverständlich ergibt, allein die bezeichneten (tariflichen) Eingruppierungsbestimmungen - und nicht die angegebene Entgeltgruppe - sollten für die Ermittlung der zutreffenden Entgelthöhe maßgebend sein (BAG 21. August 2013 - 4 AZR 656/11 - Rn. 13 f. mwN, aaO). Aus der Annahme, der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes wolle im Zweifel nur eine bestehende (tarifliche) Eingruppierungsregelung nachvollziehen (vgl. etwa BAG 27. September 2000 - 10 AZR 146/00 - BAGE 96, 1; 16. Februar 2000 - 4 AZR 62/99 - BAGE 93, 340; 18. Februar 1998 - 4 AZR 581/96 - BAGE 88, 69; 28. Mai 1997 - 10 AZR 383/95 -; 8. August 1996 - 6 AZR 1013/94 -), folgt nichts anderes. Der Arbeitgeber als Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss wegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht nur im Vertragswortlaut zum Ausdruck bringen, allein die in Bezug genommenen Regelungswerke sollen für die Ermittlung der zutreffenden Entgeltgruppe maßgebend sein, sondern er muss zugleich dafür Sorge tragen, dass sich diese hieraus auch ohne weiteres ermitteln lässt (BAG 21. August 2013 - 4 AZR 656/11 - Rn. 22, aaO). Das gilt auch für den Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes.“

Da A von B nicht beweisbar (kein schriftlicher Arbeitsvertrag) auf die entsprechenden tariflichen Bestimmungen zur Eingruppierung als allein maßgebliche Kriterien für die Entgelthöhe hingewiesen wurde, ist es nicht so, dass hier eine konstitutive Entgeltabrede vorliegt, die Tarifautomatik also nicht greift? A und B sind zwar beide tarifgebunden. Das hindert sie allerdings m.E. nicht, eine übertarifliche Entlohnung zu vereinbaren. Diese Vereinbarung ist durch die mündliche Aussage über die Entgelthöhe, die Werkvertragshonorare und die jahrelange Zahlung der E13 als konkludentes Handeln beweisbar.

 Eine Rückgrupppierung wäre demnach nur im Rahmen einer Änderungskündigung durchführbar.

 Wie sehen die Experten das?